如何规制电商平台二选一：电商平台二选一
如何规制电商平台二选一：电商平台二选一第一，“二选一”影响商家的经营自由权，剥夺了商家避免独家交易的权利，限制了其潜在可覆盖的用户群体，直接减损了商家的交易规模，与经营者利益最大化的目标背道而驰。以受损主体视角审视，平台“二选一”政策的危害主要体现在以下三方面：[1] 如格兰仕诉天猫滥用市场支配地位案适用法律为《反垄断法》，但在对外卖平台“二选一”问题的行政执法中，黑龙江加格达奇区和浙江金华分别适用了《电子商务法》和《反不正当竞争法》。[2] 参见互联网实验室：《网络平台“二选一”行为对平台经济发展的影响与对策研究》，载新华网http://www.xinhuanet.com/energy/2017-11/17/c_1121970806.htm，最后访问日期2021年5月7日。以主体视角观察，“二选一”问题作为电商平台的行为显然在《电子商务法》的射程范围内，但多数行政执法过程体现的态度却是采用“反垄断调查”之概念，而《反不正当竞
01电商平台“二选一”问题现状及危害
（一）规制路径尚未有所定论2021年4月26日，美团因“二选一”被反垄断立案调查，这标志着我国对平家经营式垄断的规制逐渐收紧。电子商务环境下，商业模式逐渐倾向于用户端，流量红利成为发展关键，竞争程度相较传统商业模式更为激烈，电商平台利用规模经济形成的谈判优势，对平台内部以个体商家为代表的经营者采取“二选一”的限制措施已司空见惯。在现存法律体系下，对“二选一”问题的法律规制存在交叉、竞合与选择的问题，地区司法实践中的法律适用尚未达成共识。
图1：针对商家端的“二选一”限制机制
来源：互联网实验室《网络平台“二选一”行为对平台经济发展的影响与对策研究》
[1] 如格兰仕诉天猫滥用市场支配地位案适用法律为《反垄断法》，但在对外卖平台“二选一”问题的行政执法中，黑龙江加格达奇区和浙江金华分别适用了《电子商务法》和《反不正当竞争法》。
[2] 参见互联网实验室：《网络平台“二选一”行为对平台经济发展的影响与对策研究》，载新华网http://www.xinhuanet.com/energy/2017-11/17/c_1121970806.htm，最后访问日期2021年5月7日。
以主体视角观察，“二选一”问题作为电商平台的行为显然在《电子商务法》的射程范围内，但多数行政执法过程体现的态度却是采用“反垄断调查”之概念，而《反不正当竞争法》的立法体系中又有引人注目的互联网专条，具体适用哪部法律，仍需进一步比较。
（二）损害结果已呈扩张之势以受损主体视角审视，平台“二选一”政策的危害主要体现在以下三方面：
第一，“二选一”影响商家的经营自由权，剥夺了商家避免独家交易的权利，限制了其潜在可覆盖的用户群体，直接减损了商家的交易规模，与经营者利益最大化的目标背道而驰。
第二，“二选一”损害消费者的自由选择权，平台经营主体数量的减少、不同经营者在不同平台间的割裂直接导致消费者的搜寻和匹配成本增加，且可能推高商家价格增加消费者的给付。[3]同时，各平台间的不兼容性将损害消费者的体验。
第三，“二选一”导致寡头生态固化，变现提高市场门槛，加剧马太效应。“二选一”势必造成竞争平台的供应商资源受损，强势平台可借此巩固市场地位，新生平台的进入壁垒被抬高，严重阻碍行业发展。这种排挤竞争的效应将导致现存平台的先发优势被无限扩大，竞争秩序构建的主动权集中于既有的市场份额瓜分者，即使新平台通过技术创新获得了技术性优势，仍会因缺乏完整的供应链体系落败，长此以往，市场的创新动力将枯竭，整体的资源错配无法解决，呈现劣币驱逐良币的状态。
以主体视角观察，“二选一”问题作为电商平台的行为显然在《电子商务法》的射程范围内，但多数行政执法过程体现的态度却是采用“反垄断调查”之概念，而《反不正当竞争法》的立法体系中又有引人注目的互联网专条，具体适用哪部法律，仍需进一步比较。
02“二选一”问题的《反垄断法》适用
（一）行业双边市场特征和平台经济性质导致适用第十七条面临困境我国《反垄断法》第十七条禁止具有市场支配地位的企业“无正当理由，限定交易相对人只能与其或其指定的经营者交易”。乍看之下，独家协议基础上对特定竞争者的排除符合第十七条之本义，《禁止滥用市场支配地位暂行规定》也进行了较为充分的列举补充，但在实践适用中，常见的电商平台均具有双边市场特征，市场支配地位的认定面临诸多困境。
[3] 参见王晓晔：《论电商平台“二选一”行为的法律规制》，载《现代法学》2020年第3期。
首先，电商平台的竞争动态性将加剧市场边界的模糊。基于价格的传统界定方法对以产品功能和消费者体验为主要竞争方向的电商平台边界测定存在较大偏误，而双边平台竞争因创新性、技术性元素占比高导致的显著生命周期性直接引发市场地位不够稳定。同时，因电商平台间的竞争差异性，每家企业均可主张自身产品服务的独特性。
市场范围界定的模糊进而导致支配地位认定的困难。电商平台企业作为交易载体的行业集中度较高，呈现“赢者通吃”的特征，市场份额常呈现“721”的态势，因而传统的以市场份额作为直观指标来判断支配地位的方式在电商平台产业中可能缺乏指示性。同时，因为网络行业技术革新快的特征，平台市场份额的占据不够稳定，很容易被潜在竞争者所替代，因此单一地依靠市场份额指标推定“具有市场支配地位”，并进行严格的反垄断监管是不恰当的。
（二）无法适用第十四条之兜底条款《反垄断法》的第十四条主要被用于规制纵向的价格限制，并设置了关于经营者与交易相对人垄断协议的兜底条款。在2019年8月国家市场监督管理总局对腾讯音乐与多家音乐公司签署独家版权协议的反垄断调查中，即选择以“构成潜在的排除、限制竞争的纵向垄断协议”来立案。
但《反垄断法》第十四条的规范方式是“原则禁止 例外豁免”，仅明确规定了纵向价格限制条款，对非价格限制仅能解释为兜底条款的情形，因此需要得到国务院反垄断执法机构的认定。而以2019年6月国家市场监督管理总局发布的《禁止垄断协议暂行规定来看》，并未对纵向非价格协议作出具体规定，适用规则上是不明确的。
[4] 一个双边市场通常包含两个主要方面：一是市场中有两个不同类型的用户，它们通过一个中介机构或平台来发生作用或进行交易；二是一边用户的决策会影响另一边用户的结果。常见的电商平台如淘宝、京东，以及美团、饿了么等外卖平台均为典型的双边市场。
[5] 参见陈林，张家才：《数字时代的相关市场理论：从单边市场到双边市场》，载《财经研究》2020年第3期。
[6] 参见叶明：《互联网行业市场支配地位的认定困境及其破解路径》，载《法商研究》2014年第1期。
[7] 参见时建中、陶琦：《选择性分销协议的竞争效果分析》，载《中国价格监管与反垄断》2014年第7期。
03”二选一“问题的《反不正当竞争法》适用
（一）“互联网专条”之文义分析《反不正当竞争法》第十二条主要是根据既往案例群进行归纳，意在固定司法判例对特定网络竞争行为的否定性评价，是一种案例群类型化的思路。[1]但案例与裁判本身是具有特殊性，普遍适用是否有违我国法律传统？其中第三款关于恶意不兼容的规定和第四款之兜底条款能否适用于“二选一”问题？
首先，“恶意”本身带有否定性评价意味。利用市场支配地位进行的缺乏合理原因的不兼容确实需要规制，但如果强制要求企业间相互兼容也是违反市场的自由价值的。因此，兼容与否需要基于市场规律进行个别判断，而非进行一般性禁止。
其次，第四款兜底条款中所称“其他妨碍、破坏……的行为”又不包含价值判断，在关系上可能与第三款相紧张。市场竞争并非完全和谐，在某种程度上甚至是行业演化的必由之路，予以如此宽泛的普遍禁止可能背离国家所奉行的“非公益不干预”精神。
（二）互联网专条之内涵困境“互联网专条”的立法背景是著名的“腾讯诉奇虎360案”，以恶意插标、强迫卸载、直接性贬损和利用他人市场成果为特征。从法律适用中分析，适用本条至少需要两个要件：第一是行为要件，必须利用技术手段或其他方式影响用户的正常选择；第二是结果要件，必须妨碍或破坏其他经营者提供的产品或服务的正常运营。但当前“二选一”问题已呈现出更软化和隐蔽的特征，可能无法满足构成要件。
以生活中最常见的平台“二选一”，即外卖平台的二选一为例，从行为要件上看，平台的行为是通过自身系统后台向商家施压，要求商家从竞争性平台下线，这种行为对竞品的作用力是间接的，缺乏如立法背景般的直接技术性对抗；从结果来看，“误导、欺骗、强迫用户……”中所称用户在实践中均理解为消费者，即终端用户，但外卖平台的“二选一”是强迫商家二选一，与消费者无直接关联。综上，适用《反不正当竞争法》第十二条在主体、行为和结果上均有缺陷。
[8] 参见蒋舸：《<反不正当竞争法>网络条款的反思与解释——以类型化原理为中心》，载《中外法学》2019年第1期。
[9] 参见孔祥俊：《论犯不正当竞争法修订的若干问题》，载《东方法学》2017年第3期。
[10] 参见孔祥俊：《论新修订<反不正当竞争法>的时代精神》，载《东方法学》2018年第1期。
[11] 参见最高人民法院（2013）民三终字第5号判决书。
[12] 参见金福海：《电商平台经营者“二选一”行为的竞争法分析》，载《经济法研究》2018年第2期。
04“二选一”的《电子商务法》适用
《电子商务法》第三十五条的立法直接解决了上述《反不正当竞争法》仅适用于对终端用户限制而不保护平台内经营者的问题，为保护中小商家的合法权益提供了极其明确的路径。
第三十五条从日韩的“滥用相对优势地位”条款演化而来，本意是规范线下大型零售商对中小供应商基于品牌和长期契约的依赖性而提出不合理交易条件，与现行的电商平台和平台商家间的关系高度匹配。从性质上看，本条为电商平台与平台内经营者间的关系规范，二者之间虽无直接竞争关系，但平台的相对优势地位将通过平台内经营者的选择传递到其他平台竞争者上
在《反垄断法》提供原则性规范和兜底条款，《反不正当竞争法》规制平台针对消费者的误导与强迫的前提下，《电子商务法》第三十五条补足了“二选一”问题的新情况之应对与作用机制之发展，使得体系呈现出完备状态。
（二）违法判断要件模糊导致打击过宽问题第三十五条的法律条文的违法判断要件是三个“不合理”。虽可能将违法情形全部覆盖，但实践效果是将巨大的自由裁量权交给执法机构，导致在地区间、个案间产生尺度上的差异，对被规制企业而言其实是不公平的。
本质上这是我国反垄断条款的一个通病，因为立法不是正面列举模式，通过案例类型化路径又缺乏与法律传统的匹配，为囊括多种多样的不正当竞争情形往往选择大而模糊的词句
【13】参见朱理、曾友林：《电子商务法与竞争法的衔接：体系逻辑与执法展望》，载《中国社会科学院研究生院学报》2019年第2期。
05法益侵害视角下的规制路径统合
三部法律目前均存在实践中的适用，在规制范围上有较大重合，但各法律间的适用标准仍存在明显差异，以法益侵害为标准，合理区分每个部门法的适用范围，匹配其并存关系是正当的统合路径。
（一）以《反垄断法》和《电子商务法》为原则可选择以侵害利益作为适用之划分标准，如果“二选一”主要影响消费者权益，则适用《反不正当竞争法》第十二条，为用户之选择权提供保障；
如果主要目的为影响平台间的公平竞争，则适用《反垄断法》第十四条或第十七条，禁止利用市场优势地位打击平台的直接竞争者；
如果主要呈现为利用优势地位影响平台内部经营者利益，则适用《电子商务法》第三十五条，禁止利用相对优势地位侵害产品、服务的直接提供者。
以我国目前电商平台“二选一”问题的存在形态来看，最直接的被侵害者还是平台中的中小经营者，因缺乏资源与能力对抗平台竞争者，被迫限缩经营范围、失去潜在客户群，因此《电子商务法》第三十五条应为规制“二选一”问题的原则性条款。
其次，稍显间接地被侵害者是在市场中占据较小份额的平台。各大平台间常呈现出如互相屏蔽对方链接、挖掘对方优质资源的态势，为避免先发优势的固化降低市场活性，应在细化《反垄断法》第十四条或第十七条的执行标准前提下，与《电子商务法》一并适用。并且，可以考虑明确《电子商务法》与《反垄断法》之间特别法与一般法的关系，将《电子商务法》作为电商领域竞争秩序规范的特别规定而优先适用。
[14] 参见焦海涛：《电商平台“二选一”的法律适用与分析方法》，载《中国应用法学》2020年第1期。
（二）以《反不正当竞争法》为例外按照目前电商交易“二选一”的表现形式，《反不正当竞争法》第十二条可能无太大适用空间。以流量红利为核心指标的平台经济基本不会以直接侵害消费者权益的方式进行竞争。因此，除非电商平台为推动“二选一”进程，采用技术手段妨碍消费者的选择过程，或破坏其他经营者所提供产品服务的正常运行，否则一般不会适用本条款。
（作者 罗亚雯 实习律师助理）
