劳动者和劳动单位约定不缴纳社保（单位不缴纳社保）

劳动者和劳动单位约定不缴纳社保（单位不缴纳社保）江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省高级人民法院转发《人力资源社会保障部、最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设意见》的通知，第二条：逐步统一裁审受理范围和法律适用标准。劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）和人民法院要逐步统一争议受理范围，……对于劳动者与用人单位之间因办理社会保险登记、补缴社会保险费、补足社会保险缴费基数、增加社会保险险种、变更参保地而发生的争议，以及劳动者自行缴纳社会保险费后，向用人单位追偿其已缴纳的保险费而发生的争议，不作为劳动争议处理；。（二）高院以通知的方式明确不作为劳动争议处理对于这个问题，我国并无明确的相关规定，各省一般以《会议纪要》、《通知》或裁判观点的方式统一本区域内此类案件的处理，存在差异，经过景山不完全统计，各地的观点大致分为如下几类：（一）高院以会议纪要方式明确自行缴纳或委托中介缴纳与真实劳动关系不符，违反社会保险法，扰乱正常秩

社会保险是社会保障制度的重要组成部分，为劳动者缴纳社会保险是用人单位应尽的社会责任和强制义务，也是劳动者的强制义务，用人单位和劳动者均无权放弃缴纳社保。在职职工社保一般分为个人承担部分和用人单位承担部分，现实中，不少用人单位不给劳动者缴纳社保，而劳动者为了避免断缴等问题，自行以灵活就业人员缴纳社保或者委托中介机构缴纳社保、这样操作劳动者需负担更高的费用。那么，单位不缴纳社保，劳动者自行缴纳社保后，可否就本应由用人单位承担的部分要求用人单位赔偿呢？今天，景山就跟各位读者及粉丝朋友们探讨下这个问题。

一、可否根据《司法解释三》第一条的规定要求用人单位赔偿

据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”，即用人单位没有为劳动者缴纳社保，导致劳动者不能享受相关的保险待遇，有权要求用人单位赔偿相应的损失，此处的损失并非自行缴纳的社保费支出，因此用人单位未给劳动者缴纳社保，劳动者自行缴纳的无法根据本条规定要求用人单位赔偿。

二、实务中的观点

对于这个问题，我国并无明确的相关规定，各省一般以《会议纪要》、《通知》或裁判观点的方式统一本区域内此类案件的处理，存在差异，经过景山不完全统计，各地的观点大致分为如下几类：

（一）高院以会议纪要方式明确自行缴纳或委托中介缴纳与真实劳动关系不符，违反社会保险法，扰乱正常秩序，不支持。

北京市高级人民法院《2014年部分劳动争议法律适用疑难问题研讨会会议纪要》第九条：《会议纪要二》第50条：“用人单位未给劳动者缴纳社会保险费，劳动者通过其他渠道自行缴纳保险费后，要求用人单位据此支付费用是否支持？劳动者通过其他渠道缴纳保险费包括劳动者自行缴纳和在其他用人单位缴纳两种形式，这两种形式均与劳动关系的真实状态不符，违反社会保险法的规定，对社会保险的登记、核定、缴纳、支付等正常秩序造成影响，因此仲裁委、法院不予支持。”本条中的“不予支持”指的是不属于法院的劳动争议受理范围，不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉。如果与其他诉讼请求一并提出，且其他诉讼请求属于受理范围，则可以判决吸收裁定的方式作出判决。

（二）高院以通知的方式明确不作为劳动争议处理

江苏省人力资源和社会保障厅、江苏省高级人民法院转发《人力资源社会保障部、最高人民法院关于加强劳动人事争议仲裁与诉讼衔接机制建设意见》的通知，第二条：逐步统一裁审受理范围和法律适用标准。劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委员会）和人民法院要逐步统一争议受理范围，……对于劳动者与用人单位之间因办理社会保险登记、补缴社会保险费、补足社会保险缴费基数、增加社会保险险种、变更参保地而发生的争议，以及劳动者自行缴纳社会保险费后，向用人单位追偿其已缴纳的保险费而发生的争议，不作为劳动争议处理；。

（三）高院以会议纪要或通知的方式统一明确可以要求用人单位返还

1、广东省，《广东省高级人民法院广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件的座谈会纪要》一、适用《社会保险法》的若干意见的第1条“用人单位为劳动者建立了社会保险关系，劳动者垫付用人单位未依法缴纳的社会保险费用后，请求用人单位返还的，作为劳动争议处理。”

2、湖北省，湖北省高级人民法院《关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第十六条也规定“因用人单位未依法办理社会保险，劳动者已在个人窗口办理社会保险的，可按其已缴费情况，裁决由用人单位支付劳动者已经缴纳应由单位缴纳的社会保险部分。”

（四）高院以再审裁定方式明确自行缴纳是自力救济措施，不能免除用人单位的缴纳义务

山东省高院在威海某公司、郭某返还原物纠纷再审审查与审判监督民事裁定书“本院认为”：……关于原审适用法律是否正确的问题，被申请人自1996年到申请人处工作，申请人依法应当及时为被申请人缴纳社会保险费，但自1996年至2006年申请人未为被申请人缴纳社会保险，被申请人出于对自身权益的考虑，自行垫付了1999年1月至2006年2月的社会保险费用。被申请人的垫付或代为缴付行为是对自己权利救济而采取的措施，并不因此而免除申请人依法应承担的为被申请人缴纳社会保险费的义务。由于社会保险具有社会保障功能，用人单位为其职工缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，具有强制性，用人单位的该项义务不因劳动者本人或他人的代为缴纳而消灭，劳动者有权要求用人单位支付由自己代为缴纳的应由用人单位承担的社会保险费……。

综上，用人单位不给劳动者缴纳社保，劳动者自行缴纳后是否可以向用人单位追偿并无统一规定，各地存在不同观点，此种情况发生时，建议劳动者及时向社会保险征缴机构要求用人单位缴纳社会保险，尽量勿自行缴纳或委托中介机构缴纳。

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