法官的自由裁量权的原则和范围（完全的责任法定VS法官自由裁量权）
法官的自由裁量权的原则和范围（完全的责任法定VS法官自由裁量权）所谓明确性实质法律责任的性质，内容，类型，程度必须明确。一个不明确的法律责任必然潜伏着某种专制的影子。在封建社会，所谓的法律仅仅是统治阶级统治人民的工具，法律规范处处体现统治阶级的利益。统治者任意创设法律责任，使得人民对于法律产生一种陌生感，模糊的法律责任更是导致权利滥用的直接因素。所以责任法定原则强调明确性也正是为了防止这种责任擅断，非法责难的出现。法律应该明确的为人们提供行为标准，更要明确违反该标准会受到那种责任的惩罚，而不是模糊的，伸缩性很大的规范。但是，明确性并不是指每一部法律，或者每一个条文都要说明法律责任。首先，宪法是我国的根本大法，但是宪法规范并不是非常明确法律责任，而只是简单的说明公民的权利义务，具体的法律责任由部门法来明确；其次，由于立法技术，某些法律条文没有必要明确法律责任，比如规定法律生效日期的条文，这样的条文规定法律责任就没有任何意义；最后，某些义务背后的责任是不言
从责任法定原则萌芽到到产生直至今天，经过长时间的变革和发展，已经形成了一个完整的体系。但是完整并不等于完善，责任法定原则在国内的研究还处于相当落后的阶段，大部分是从部门法的角度来研究。比如“罪行法定原则”“侵权责任法定原则”等等。随着社会的发展，新的生产关系的出现，责任法定原则呈现出相对滞后的状态。如何控制责任法定原则的入口，稳定其最低限度，又不至于成为一潭死水。是当前我们急需解决的问题。
责任法定原则否定和摒弃责任擅断、非法责罚等没有法律依据的行为，强调“罪行法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”，无法律授权的任何国家机关和社会组织都不能向责任主体认定和归结法律责任，国家和社会都不能超越权限追究责任主体的法律责任，都无权向责任主体追究明文规定以外的责任。所以责任法定原则为阻却越权擅断，非法责难也具有相当重要的意义。其次，责任法定有利于建设和维护和谐社会的社会秩序。总而言之，责任法定原则是建设社会主义法制体系的支柱。
（一）责任法定原则的概念
法律责任是对人的违法行为（或违约行为）的一种惩罚，所以如何归结法律责任应该慎重，首先我们应该想到的是法律责任必须具有可期待性，必须是明确的。否则会导致掌权者权利的滥用。责任法定原则作为一种法律责任认定和归结的基本原则，可以很好的解决这一问题。
所谓责任法定原则是指，法律责任只能由法律规范预先规定。无论是追究法律责任，追究何种法律责任以及怎样追究法律责任，都必须严格依照法律事先规定的性质、范围、程度、期限、方式追究违法者（或违约者）的责任。任何法律主体都有权拒绝承担非由法律明文规定的法律责任，任何追究法律责任的主体都无权向责任主体追究法律明文规定以外的责任。所以责任法定原则具有一下特点：
1、法定性
所谓法定性是指法律责任的性质，范围，程度，期限，方式都必须由法律规范明确规定。没有法律的相关规定则相关人就不应该受到惩罚，或者承担法律责任。在大陆法系国家，法定主义根深蒂固，认为成文的法律是最公平的，成文的法律还具有教育，指引，评价等作用。从这个方面来说，成文法相对于习惯法具有优势，至少人们面对某一个行为可以事先评价其合法性。责任法定原则要求法定性，也是大陆法系国家一直以来秉承的一个传统理念。具体而言法定性，要求法律规范对法律责任的类型和内容做出严格规定；在立法上谨慎创设责任；在司法方面要求司法机关不得任意行使自由裁量权，不做任意的扩张解释，不得对相关人非法责难。一方面指引教育人们沿着合法的方向行使权力，另一方面防止权力的滥用。
2、明确性
所谓明确性实质法律责任的性质，内容，类型，程度必须明确。一个不明确的法律责任必然潜伏着某种专制的影子。在封建社会，所谓的法律仅仅是统治阶级统治人民的工具，法律规范处处体现统治阶级的利益。统治者任意创设法律责任，使得人民对于法律产生一种陌生感，模糊的法律责任更是导致权利滥用的直接因素。所以责任法定原则强调明确性也正是为了防止这种责任擅断，非法责难的出现。法律应该明确的为人们提供行为标准，更要明确违反该标准会受到那种责任的惩罚，而不是模糊的，伸缩性很大的规范。但是，明确性并不是指每一部法律，或者每一个条文都要说明法律责任。首先，宪法是我国的根本大法，但是宪法规范并不是非常明确法律责任，而只是简单的说明公民的权利义务，具体的法律责任由部门法来明确；其次，由于立法技术，某些法律条文没有必要明确法律责任，比如规定法律生效日期的条文，这样的条文规定法律责任就没有任何意义；最后，某些义务背后的责任是不言而喻的，法律没有必要明确，这样既可以节省立法资源，也可以使得法律规范简单明了，不冗杂。责任法定原则要求法律责任的明确性，也是相对的，但是无论如何某些非常典型的行为法就必须明确规定法律责任，比如刑法，侵权法等。
3、合理性
法律责任的合理性不仅仅是指法律本身的规定合乎正义的要求，符合人们普遍的价值观，还在于行为人承担法律责任的合理性根据，“只有法律责任的承担是合理的，法律制裁的实施才是正当的”。[ 周微 从法律责任合理性看刑罚正当化根据—载《福建论坛-人文社会科学版》2008年第一期。] 法律责任的合理性是一个价值理论，当代法律界存在三种法律责任的价值本位理论，即道义责任论，社会责任论和规范责任论。责任法定原则特点之合理性应该是“道义责任和社会责任水乳交融式的体现，任何一种责任均表现为道义责任和社会责任的统一和融合”。[ 周微 从法律责任合理性看刑罚正当化根据—载《福建论坛-人文社会科学版》2008年第一期。]只有符合人们正义观念和普遍价值观的法律责任才真正具有说服和教育作用。法律责任的合理性要求立法者创制法律必须深入了解社会价值观念，符合人道主义和人们的定向思维。超越人们思维范围的惩罚手段，必然会抨击人们现有的价值观，导致人道灾难的出现。黑格尔认为惩罚是公正自身的保护机制，如果缺乏这种自身的保护机制，公正将是不堪一击甚至是不攻自破的，公正的对待性和互换性在惩罚性方面同样有效。所以法律责任的合理性是为了更好的维护公正。
（二）责任法定原则的思想渊源
如果从近代大陆法系的渊源寻找责任法定原则的精神，则不得不提罗马法。责任法定原则在罗马法中是否早已存在？这在理论界也是一个争论的焦点。持肯定观点的人认为查士丁尼编纂的《国法汇编》中表述的“除法律或其他特别法有专门规定外，不得施以刑罚（Poena non irrogatur nisi quae quaque lege vel quo alioiure specialiter huic delicto impo ita est）”就是责任法定原则精神的体现。他们还认为罗马学者苏拉（sulla）等，曾经竭力主张这一原则，禁止刑法溯及既往。因此认为责任法定原则在古代罗马时代早已有之；持否定观点的人认为虽然《国法大全》（又译《民法大全》）曾经有责任法定原则之罪行法定原则的记载表述的话，那也是徒有虚文，基本只具有形式上的意义罢了[ 中国人民大学法学院刑法专业组织编写 《刑事法专论（上）》1998年1月第一版 第197页。]。所谓“除法律或者其他特别法有专门规定外，不得施以刑罚”的规定，意味着国家仅仅对“公犯”有权做出判决和处罚，而对于“私犯”国家只能进行附条件的审理，没有权利处以刑罚。这种责任法定原则之罪行法定原则，与其说是对国家刑法权的限制，不如说是对原始，落后的私人复仇权的保护。其与近代意义上的罪行法定主义原则的精神是相去甚远的。笔者认为后一种观点更有一定的道理。
现代意义上的责任法定原则一般认为起源于英国1215年大宪章。《大宪章》第三十九条规定：“任何自由民，除经其同级贵族之合法裁判或遵照国家法律规定外，不得被逮捕、监禁，或侵害其权利及财产、剥夺其法律之保护，或放逐或加以任何方式之损害。朕将不干预他，也不派员干预。”所以有学者明确的提出罪行法定主义发端于英国大宪章，故实质上英国系罪刑法定原则之故乡。[ 王玉成 《社会变迁中之罪行法定原则》，台湾大伟书局1988年版，第213页]概括起来《大宪章》具有保障人权，限制公权力，明确公民的权利义务使之书面化，倡导自由等一系列特点，从这些特点来说《大宪章》确实具有现代意义上责任法定原则的特点，虽然其表现仅仅在形式上，但如果就其思想渊源来说，责任法定原则的精神已经初见端倪。
在中国古代是否有责任法定原则的思想依然是一个仁者见仁，智者见智的问题。在诸法合体的封建法律体制中责任法定原则事实上主要体现在罪行法定原则上。在这一论点上，否定说似乎是大陆学者普遍的认为。他们认为中国古代虽有提倡“缘法而治”、“以法为治”的法学派，如法家“遵法而治”的思想。但是法律仅仅是统治阶级统治人民的工具，其目的旨在维护封建君主势力的利益。君主就立法，司法，行政集于一身，其权力不受任何限制，又谈何罪行法定主义呢？具体而言罪行法定原则没有其生存的观念基础，社会基础和制度基础。中国古代刑法，徒有“罪刑法定”的外形，而欠缺罪行法定原则的实质精神[ 孟红 《罪行法定原则与近代中国刑法之变迁—以法律文本为研究对象》 华东政法大学博士论文。]。笔者并不赞成这种完全的否定说。首先，中国古代早有“民贵君轻”，“法不阿贵”，“刑无等级”等法律思想。管子云：“夫霸王之所始也，以人为本，本理则国固”，唐太宗李世民言：“水可载舟亦可覆舟”认为民生是治国的根本。孟子也曾经提出“民为贵，社稷次之，君为轻”的思想。其次，责任的法定化一个重要的特点就是明确的成文性，在我国西周时期就有“悬法象魏”之制，春秋时子产“铸刑书”打破了“刑不可知威不可测”的旧制，近代刘颂也主张“断罪皆当以律令正文，若无正文，依附名例断之，其正文，名例所不及，皆勿论”这和“法无明文规定不为罪”有异曲同工之妙。再次，古代许多法学家都已经注意到法律应该有的正义即合理性。所以说中国古代完全没有责任法定原则思想的说法值得商榷。另外，还有一种折中的说法，笔者认为根本没有实际的意义，兹不赘述。
责任法定是现代法治区别于传统法治的显著区别。责任法定原则是一种非常重要的基本准则，是人权保障和权力控制理念在归责原则上的具体体现。[ 徐显明主编 《法理学》中国政法大学出版社 2007年11月第一版 第100页]究其内容，分为肯定和否定两方面，肯定性方面我们可以从责任法定原则的特点中可以看出，它要求：1.责任主体法定；2. 责任的性质，方式，期限，范围法定；3.有权追究责任的主体法定。否定性方面，责任法定原则摒弃责任擅断、非法责难，禁止类推适用和对行为人不利的溯及既往，另外还必须严格责任相抵。
（一）摒弃责任擅断、非法责难
责任法定原则摒弃责任擅断、非法责难，等没有法律依据的行为，强调“罪行法定主义”、“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”。没有法律授权的任何国家机关和社会组织不能向责任主体认定和归结法律责任，国家机关和社会组织在没有法律明文规定的情况下不能超越权限追究责任主体的法律责任，即无权向责任主体追究法律明文规定外的责任，向公民法人实施非法责难，任何责任主体都有权拒绝承担法律明文规定以外的责任，并有权在被非法责难时要求国家赔偿。[ 张文显主编 《法理学（第三版）》高等教育出版社 第174页]有关机关在认定责任主体时应当严格按照法律规范预先规定的法定程序，法定权限进行。在私法领域范围内，若法无明文禁止，则对于公民来说是自由的，这种自由体现现代法治的精神，必须得到尊重。在公法领域内，法无明文规定即禁止，限制公权力也是现代法治主义一个重要的体现。国家机关和社会组织不得随意干涉公民和法人的自由，恶意追究其法律责任。
摒弃责任擅断、非法责难，要求法官在判断一个案件是非时必须究查法律法律正义的本质。但是由于法的局限性，法官在面对一个新类型案件时可能会出现没有法律规定的情况，而该案件却不能因法律没有规定而不归责。此时，法官面临着自由裁量的问题。在大陆法系框架下这似乎与这一要求相冲突，的确，此时法官的自由心证必然与该原则在形式上是矛盾的。这也不得不说是责任法定原则的一个弊端所在，但是我们应该注意到法律责任的归责原则不仅仅只有责任法定原则，而此时必须与其他原则相协调才能维护法律最终的正义。
（二）禁止类推适用
类推适用在法理学上也称为类比推理和比照适用，是指在法律没有明文规定的情况下，为了填补法律的漏洞，基于相关争议案件与法律规定的案件类型的相似性，运用类比推理对类似的规定予以援引适用的法律适用过程。一般而言法律的形式理性要求类似案件应作相同或相似的处理，为此在一定范围内适用类比推理是必然的。但是从责任法定原则的体系下，出于对其他更为优越的原则的考虑，应当拒绝适用这一方法。特别是在刑事司法领域，一般不适用类推。如罪行法定原则的提倡者贝卡利亚认为，法官仅仅是一个机械的法律执行者，法律适用的过程就如同对号入座一样简单。他们反对探寻“法律的公理”，认为没有比这更危险的公理了。采纳这一公理，等于放弃了“堤坝”，让位给汹涌的歧见。[ 李英美 罪刑法定原则和刑法类推解释的博弈 —载于《法治与社会（2010年3月上）》]
笔者认为，类推适用和很多事物一样都有其两面性。责任法定原则禁止类推适用是从形式正义的角度出发的，这种观点和精神由来已久，可以说从责任法定原则诞生之日起，就已经注定了它必须严格限制类推适用。可是事实上社会纷繁多变，各种新的事物层出不穷。禁止类推似乎在某种程度上满足了一些正义的要求，比如在刑事司法中，但是也会导致法律的局限性无限的扩大。我们会发现完全的禁止类推适用，不足以弥补法律的漏洞。作为立法者，其认识能力是有限的，法律尽管有预测性，但是立法者不可能对现在或将来发生的事物完全的认识到，对已经认识到的事物也不可能完全做出一致的规定。并且从成文法文法表述的模糊性来说其语言本身就有局限性，所以法律是有漏洞的，不存在没有漏洞的法律。正因为如此，类推适用有非常重要的价值。笔者进一步认为，要解决责任法定原则禁止类推适用和类推适用的价值优越性之间的矛盾，“我们只要发现某条法律规则背后的法律理由就够了。而后我们可以把这个理由用抽象，普遍的文字叙述出来，这就是所谓的法律原则。法律原则究其根本是社会生活应然价值在法律中的体现。它是法律归责正当性的来源之一，表述这个法律理由的法律原则，自然可以被适用到含有和法律规则所描述的事态具有相同道理但构成要件却未落入既有法规文义射程内的其他案件”[ 胡君 类推适用与法律原则——载于《云梦学刊_第30卷第三期》西南政法大学 2009年5月]。
（三）禁止对行为人不利的溯及既往
所谓法律的溯及力也称法律溯及既往的效力。如果新的法律对它实施以前的事项和行为也可以适用，该法律就具有溯及力；反之，新的法律不能对以往的事项和行为进行追诉，则该法律就不具有溯及力。责任法定原则要求禁止法律溯及既往。禁止法律溯及既往已经成为世界各国所公认的法治原则。美国1787年宪法率先规定了这一原则。法国民法典也规定：法律仅仅适用于将来，没有溯及力。究其理论基础，笔者认为应当有两个方面的原因：一是法的指引作用，法律为人们提供了既定的行为模式，人们通常会按照既定的行为模式规范自己的行为，在新的法律颁布之前人们只能按照当时的法律行为；二是法的预测作用，根据法律的预测作用，人们往往根据当时既定的法律预测自己行为产生的后果，新的法律颁布前，无法起到预测作用，如果新的法律具有溯及力，那么就意味着用新的法律责任去规制以前的行为，这会产生极为不公平的现象。如此看来，责任法定原则要求法不溯及既往具有相当的合理性。
诚然，完全的禁止法律溯及既往，是一种极端的表现。而正确的做法应该是禁止对行为人不利的溯及既往。只有这样才能更加广泛体现法律的正义。事实上在我国现有的法律体制下，也是奉承这一正确的做法的，例如刑法中的“从旧兼从轻原则”，《立法法》第84条规定：法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不得溯及既往，但为了更好的保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。类似规定在合同法，物权法，知识产权法中都有明确的体现。确立法律不得溯及既往的原则旨在实现对公民自由、人权、信赖利益的保护，防止国家权利主要是立法权的滥用，就此而言如果法律溯及既往可以更有利于保护公民的权利，并且不会对稳定的社会关系造成损害，是完全可以采取溯及既往的规定的。
4、严格责任相抵
责任主体应当承担怎样的法律责任必须由法律明确予以规定，这就要求禁止责任擅断，法外的责任相抵。一般来说，在民事惩罚、行政惩罚追究法律责任时往往可以通过剥夺责任主体的一定荣誉、一定地位来实现，而在有的时候特别是在追究刑事责任时，就绝不能通过这些方式来扣除或免除主体的责任。也就是说，同类责任可以相抵而异类责任则不能相抵。
在民事法律领域责任相抵原则是一种重要的制度。我国《合同法》第120条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”即体现了责任相抵原则。但是必须明确的是，责任相抵乃形象之描述，当事人并不为责任之实际抵销，而是于确定各自应负之责任范围与数额基础上确定实际给付时可以折抵，它不以当事人之意思表示而产生。依然需要法律严格的规定。所以所谓责任相抵它必须建立在责任法定原则的基础之上，这一点毋庸置疑。归根结底无论是限制责任相抵还是允许责任相抵都必须符合法律要求的正义。
责任法定原则作为法理学的一个重要原则，在国内法理学研究中几乎处于空白状态。笔者查阅了大量的法理学著作，对于这一原则的论述都非常的匮乏和简单，有些法理学著作甚至只字未提。但是法理学界关于此原则的冷漠和置之不理，确实不得不说是一种遗憾和尴尬。另外，大部分关于此原则的研究都集中在刑法方面，事实上在其他部门法中责任法定原则同样重要。
（一）责任法定原则之于刑法
责任法定原则在刑事法律研究方面是比较成熟的，这主要表现在对罪行法定原则的研究上。刑事责任是一种非常严厉的责任，即刑事责任包含的惩罚性程度极为的强烈。自古以来也是统治阶级统治人民最有力的工具。所以严格刑事责任，对于刑法乃至社会法治都有非常积极的作用。“罪行法定原则”是刑事法律非常重要的一个基础原则，是责任法定原则在刑法理论界研究的体现。关于罪行法定原则有一个经典的表述是“法无明文规定不为罪”、“法无明文规定不处罚”、非经法定程序不受起诉、逮捕和监禁。在这一原则下公民可以为法律未禁止的任何行为，以实现最大限度的自由，使个人的能动性作用与社会[ 陈界荣 刑法基本原则新论——载于《宁夏大学学报（哲学社会科学版）》第二十卷1998年第一期。]。
罪行法定原则最早可以追溯到1215年的英国大宪章。到17世纪后，资产阶级思想家洛克、卢梭、孟德斯鸠等人提出了天赋人权和三权分立，同时贝卡利亚提出“超出法律规定的刑法是不公平的”。这样以天赋人权、三权分立学说和心里强制理论说为基础的罪刑法定主义更加的系统和丰富。1789年《法国人权宣言》更是明确的规定了这一原则，至此，罪刑法定原则从一种理论思想上升为一种法律制度，被世界各国所崇尚。罪行法定原则之所以被推崇，是因为它强调刑法在保护社会秩序安定的同时，特别强调和注重个人权利和自由的实现，最大限度的保障人权，使刑事法律向着更加文明和理性的方向发展。
罪刑法定原则它包括三个方面的内容：
1、犯罪法定。犯罪法定化是罪行法定原则的基础，我国刑法典第三条明确规定“法律没有明文规定为犯罪行为的”不得定罪。再如“一切危害国家主权……依照法律应当受刑罚处罚的，都是犯罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。”这就使得法官在定罪时，只能严格依照法律规定的罪行进行行为的认定。不允许法官自由擅断。
2、刑罚法定。刑罚法定是罪行法定原则有一重要内容，也是刑事法律最终体现合理公正的手段。我国刑法典第三条规定“法律没有明文规定为犯罪行为的不得处罚”。这就要求法官在量刑时只能根据法律规定的刑罚种类和幅度，不允许法外用刑。在我国，刑法的种类从奴隶制五刑到封建制五刑在到今天的管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。我们会发现刑种的变化印证了社会文明进步的足迹，有意思的是其主刑都是五中。这里笔者一直有一个疑问，我国刑法典第六十三条第二款规定“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻情节，但根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定性一下判处刑罚”这似乎违背了罪刑法定原则的精神，该规定值得商榷。
3、定罪量刑程序法定。具体要求是必须有法定主体，依照法定程序对犯罪分子定罪处罚，并由法定的执法机关执行。这包括犯罪侦查法定化，起诉法定化，审判法定化，执行法定化。总的来说就是任何人非于法定情况下非经法定程序不受控告、逮捕和监禁。近年来我国刑事政策倾向于“严打”，这一举措在一定程度上对犯罪分子具有威慑作用，但是随着社会的发展，此一时彼一时，社会整体的犯罪率呈上升趋势，这势必会导致人们对“严打”的重新认识。笔者认为，“严打”作为一种刑事政策，是与责任法定原则相悖的。既然刑事法律对犯罪具有系统的规定，司法机关只要严格依照法律行事就足以体现法律对犯罪分子的否定和惩罚，缘何又要“严打”？这其实是司法不成熟的体现。
（二）责任法定原则之于民法
民法关于责任法定原则的研究是一项非常浩瀚的工程，鉴于水平和篇幅，本文将从一下几个侧面谈谈责任法定原则之于民法：
1、民法中的法不溯及既往及其例外
法不溯及既往是民众信赖利益的保证，《法国民法典》“法律仅仅适用于将来没有溯及力”的规定开创了法律层面规定法溯及力问题的先河。关于溯及力问题我们坚持有利溯及原则。并不是完全的排斥法律的溯及力。事实上对于强调意思自治的私法领域，法律有限制的溯及既往是对既有公平和秩序的保障。
《合同法》坚持溯及既往，如《合同法》第四百二十八条本法自1999年10月1日起施行，《中华人民共和国经济合同法》、《中华人民共和国涉外经济合同法》、《中华人民共和国技术合同法》同时废止。新的合同法对其实施以前的行为同样有效。另外，旧的合同法认为合同无效，但是新的合同法认为有效，或者效力待定，则适用新的合同法的规定。可见对于责任法定原则之法不溯及既往来说合同法就是一个典型的例外。《物权法》坚持法不溯及既往原则，但是同样也存在例外。导致物权法溯及既往的原因究其根本主要是，与一般法律不同，《物权法》在制定归责的同时，还会在现阶段对原来已经发生的权利归属做出直接的判断。适用法不溯及既往无非针对两种情形，第一，旧的物权法对某一物权或者责任没有规定，而新的物权法对此具有规定；第二，新旧物权法对某一问题的规定存在冲突。就《物权法》而言，上述情形多存在于有关物权设立的基础和效力的具体归责之中。如某物权设立条件的规定有变时适用新的规定还是旧的规定。具体我国立法而言，《民法通则》对某一物权设定需要登记条件，而《物权法》颁布后取消了这一条件，此时就出现适用《民法通则》或者《物权法》规定的问题。
2、侵权责任法责任法定若干问题
责任法定原则要求严格责任相抵，《侵权责任法》第四条规定：“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任：因同一行为应当承担侵权责任和行政责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵权责任。”民事责任、行政责任和刑事责任虽然是三种不同性质的法律责任，却可能因为同一法律行为而同时产生。一般情况下，三者并用不悖。但是在特定情况下，如一责任主体的财产不足以同时满足承担各种责任后果的情况下，必然会产生哪一种责任优先适用的问题。民事责任优先，作为一种法律理念而成文现在的法律制度，不得不说是一种能进步。究其原因，民事责任优先是实现法的价值的需要；是维护市场经济秩序和交易安全的需要；最后是民事责任补偿性特点的直接决定。这也体现责任法定原则在处理责任竞合方面有不可替代的价值。
在侵权责任法领域内，可以说是处处体现责任法定的精神和理念。过错是侵权责任法的核心问题，纵观侵权法的历史发展，大体上经历了一个从允许同态复仇到禁止同态复仇，实行结果责任，并逐步从结果责任过度到过错责任的阶段，这个阶段也表面了法律文明的发展历程。[ 王利明 周友军 高圣平 《中国侵权责任法教程》人民法院出版社 2010年3月第一版 第126页]简单的说就是“有过错有责任，无过错无责任”，但是过错责任并不是万能的，随着社会的发展和法律的进步，过错归责并不能解决所有的问题。于是出现了过错推定责任，公平责任甚至是无过错责任。比如《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定”。这条从立法的角度表明无过错责任，即使无过错，也要承担责任的“完全责任法定”。
在《侵权责任法》颁布之前，高空坠物是一个讨论的热点话题，实践中，关于这一类型案件的判决更是五花八门，比较典型的有“重庆烟灰缸案”、“济南菜板案”、“深圳玻璃案”等。由于缺乏明确的法律规定，法院在审理这类案件时没有统一、明确的依据。实践中也是出现了完全不同的处理结果，在当事人不接受调节的情况下，法院的裁判常常难以让人信服，当事人往往提出上诉、再审，从而长期陷入纠纷当中，这不利于促进社会和谐稳定。为了解决这一情况，保护当事人的合法权利。《侵权责任法》第八十七条“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害，难以确定具体侵权人的，除能够证明自己不是侵权人的外，由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”暂且不讨论该规定是否合理，但是从责任法定的角度来讲，不得不说是一种进步。我们也看到立法者正在从纠纷中寻找和探索法律的真理，寻求法律的正义。这是相当难能可贵的。该规定不仅可以摒弃责任擅断，避开类推适用的弊端，还体现了立法者保护受害者的精神，这也是责任法定原则一直努力探索和追求的价值所在。
3、知识产权责任法定探析
知识产权作为一种法律研究的前沿和高端问题，在我国的发展显得非常短暂，但是不得不说我们在知识产权领域的成就是举世瞩目的，特别是我国加入WTO以后。这种完全立法式发展的模式也确实产生了许多弊端，许多规定都是纯粹的抄袭，这种“拿来主义”所导致的“水土不服”是我们今天噬待解决的问题。于是笔者看来责任法定原则在知识产权领域需要柔化，以适应日益发展的经济事业。
从利益平衡的角度来看，知识产权肩负着产权创造人和不特定使用人和社会公众之间的利益博弈之重任，要在各种利益博弈中达到均衡的境界，不仅需要公平公正效益的司法协助，更需要制度本身的自我完善。知识产权法定原则的缓和和柔化，不仅能够有效的缓和法定原则本身的僵化性，局限性，而且能够有效的克服立法者认识的局限性带来的弊病。使得知识能够更加广泛的得到尊重，智力成果能够包容和弹性的得到保护，有利于知识产品的更新和发展。基于此，笔者对知识产权的进一步发展有一下几点认识：
第一，平衡私权保护和知识共享之间的矛盾。知识产权责任更多的注重个人利益的保护，增加了不特定人对于获取知识和利用知识所产生的成本。然而过多的这种知识产权的保护，这势必会导致私权保护和知识共享之间的矛盾激化。不利于知识和技术的传播和利用，使得知识产品和智力成果不能很好的成为生产力。
第二，建立灵活有效的知识产权确立和保护机制。由于知识产品具有更新变化迅速的特点，导致知识产权立法也必须适应这种变化。现有的立法规定不足以满足新型产品的保护和适用。这在不同程度上削弱了人民的创造性，限制了创造的思维方式。所以建立一个灵活有效的知识产权确立和保护机制以应对瞬息万变的知识产权世界非常重要。
第三，建立健全多元多层次的责任归责体制。虽然在我国知识产权领域中已经初步形成了民事责任，行政责任，刑事责任等各种责任形式的归责体系。但是归责体系尚不完善，出现责任归结结构混乱缺乏层次性。针对此，我们有必要在归责体系上予以改革。
（三）责任法定原则之于社会法
社会法不同于传统的私法，也不同于传统的公法。但它一定程度上都反应了公法和私法的某些特质，这其中责任法定原则最能体现这一特质。严格的责任法定在公法领域具有摒弃责任擅断的作用，而责任法定原则在私法领域却是保障人权，维护正义，定纷止争的有力武器。社会法从总体上体现倾斜保护主义，立法者注重保护弱者，就社会法中的法律责任制度而言，也体现出这一特点。社会法中的法律责任有很大部分是从传统民法中转化而来的，甚至在某些法律领域出现了交叉问题，比如侵权责任，民法学者大多数认为，侵权责任法是民法的一个重要组成部分，但是我们也注意到并非完全是这种情况。如产品责任法、环境污染致人损害的赔偿法等内容在侵权责任法中亦是可以找到。
1、法人责任法定
法人作为社会法中责任主体的一种。法人责任是完全法律拟制的一种责任，这不得不说是责任法定原则对于社会法的一种重要贡献。现代学者基本上都已经承认法人具有独立的人格，完全可以独立承担法律责任。在法人所雇佣的人，其在执行职务时也是依据法人的意思表示做出行为，按照意思自治的原则，这些行为所造成的法律后果当然要由法人来承担。法律还创造性的规定“不问公法人或私法人，凡关于法律行为之责任，均与自然人相同。法人之机关，为法人而做成之法律行为，与自然人本身所为者，发生同样之效力。依法人章程或其机关，所设置之代理人，在代理中所作成之法律行为，其法律上之效力，亦与自然人之代理人同”[ 梅仲协 《民法要义》 中国政法大学出版社1988年版 第66页]。关于法人责任究竟是一种集体责任，还是一种承转替代责任，法学界仍在争论。笔者认为法人责任并不是一种承转替代责任，而是一种团体责任，法人完全要为其意思机关做出的行为负完全的责任。即使有自然人超越权限做出行为的情况，法人责任应该根据“表见代理”或“表见代表”理论来解决。法人责任作为一种抽象的事物，其规制完全要求法律的创造，所以，应当坚持责任法定原则。
2、雇主责任法定
雇主是社会法中又一个重要的责任主体。所谓的雇主责任一般都是指雇佣人对受佣人在执行职务时给他人造成的损害承担的法律责任。它事实上是一种替代责任。目前的通说认为雇佣人承担了责任后不能向受佣人追偿，各国如何规定都是建立在一定的立法背景之上，各有裨益。现代社会生活复杂，交易频繁，事必躬亲，殆不可能，因此在法律允许的范围内，常需要法人辅助从事一定的工作，尤其自现代企业兴起之后，雇佣他人从事企业活动，更属必要。然，这就产生一个问题，若受雇人在执行职务当中不法给他人造成侵害，应由何人承担责任？从纯理论的角度来说，损害的发生是受雇人所为，则被害人只能向受雇人请求赔偿，但是往往受雇人资力比较薄弱，这就使得被害人的权利无法得到全面和切实的保护。再者，雇佣人因雇佣他人从事扩张活动，使得受雇人的活动范围扩张，从而加大了其交往的可能性，固然，损害侵权的危险也会相应增加。或者这样说，是雇佣者开启了社会交往的可能，所以受雇者的责任应该由雇佣人替代之。表述到这里，笔者更加坚定的认为，所有的替代责任都是责任法定原则创造性的解决纠纷的体现。这样的立法例在我国法律体系当中相当普遍。责任法定原则的精神随处可见，并且其优异性更是得到了实践的肯定。
我们说责任法定原则从其诞生到发展在到今天相对完善。是法治文明进步的有力体现，特别是在立法型模式主导法律改革的社会，责任法定原则的光芒已经照射到法治社会的各个角落。责任法定原则在保障人权，维护社会秩序，体现法律公平正义中发挥着不可或缺的作用，但是我们也清醒的看到，完全的责任法定亦有它不可回避的负面作用，比如在溯及力方面我们倡导有利于行为人的溯及既往；比如在类推适用方面，并不是反对所有的类推适用，相反，某些部门法领域，有条件的类推适用，恰恰是寻找和伸张正义的体现；再比如在当前立法水平还相对底下的情况下，责任竞合时有发生，有限制的责任相抵也是解决问题的一种有效手段；最后在程序正义需要维护和伸张的情况下，我们也许会放弃某些实体利益，或者在法律没有明文规定的情况下，也在一定程度上发挥法官的自由裁量权。诸如此类的问题，是责任法定原则发展到今天必须平衡的问题。本文试图从以上矛盾上寻找合理的平衡点，是为新论。或许并不完善，甚至在某些方面不能自圆其说，但是笔者致力于提出问题，以期进一步发展和讨论。
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